本案“偷梁换柱”的形式应如何定罪

　　案例：犯罪嫌疑人刘某多次利用从某焦炭公司给某国有钢厂运送焦炭之机，分别指使犯罪嫌疑人孟某等5人驾驶三辆载重车，将所装运的焦炭先拉至其租用的院内，将部分焦炭卸在院内，并用其他粉面掺入以弥补货物重量的缺失，刘某用此种方式共累计占有焦炭千余吨，该部分焦炭均被其转卖他人牟利。案发后，侦查机关认为刘某等人涉嫌诈骗罪。 

　　 争议焦点： 

　　1、本案究竟是合同纠纷还是犯罪存在争议； 

　　2、本案犯罪嫌疑人刘某非法占有焦炭的手段包括秘密窃取与以假充真的欺诈方法，其是涉嫌诈骗罪还是盗窃罪存在争议； 

　　3、本案中犯罪嫌疑人刘某实施秘密窃取焦炭行为发生在履行运输合同过程中，是否涉嫌侵占罪存在争议； 

　　4、某钢厂部分工作人员收受刘某贿赂，为刘某运送掺假货物提供了免检的便利，因涉嫌非国家工作人员受贿罪被追究刑事责任，那么，刘某的行为是否涉嫌职务侵占罪存在争议。 

　　  

　　观点：本案犯罪嫌疑人刘某等15人以假充真、以次充好共同非法占有他人数额特别巨大财物的犯罪行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。 

　　一、 关于本案诈骗犯罪的定性问题。 

　　我国《刑法》第二百六十六条之规定的诈骗罪所采用的是简单罪状，对于该罪主客观要件的内涵问题在司法实践中均按学理的通说解释来进行判定，而通说的解释是指行为人为达到非法占有的目的，采用虚构事实或隐瞒真相的欺骗手段，使受害人陷入错误认识，并基于错误的认识进而自愿地将财物交付给行为人。此种大家公认的诈骗犯罪模式便是传统意义上的诈骗犯罪行为，但是，诈骗罪是侵财类犯罪中犯罪手段变化升级最迅速的一种犯罪，面对复杂的犯罪形势，传统的刑法理论已经受到挑战，对相关概念的理解必须赋予符合立法本意的解释，这样才能符合生活的实际，这也就需要我们站在刑法设置该罪的立法角度来进行考察。诈骗犯罪所打击的是行为人以欺骗性的手段来获取他人财物的犯罪行为，该罪与盗窃、抢劫等侵财犯罪相比最突出的特点就是“以骗取财”，受害方的交付行为是区别于从受害方秘密窃取或公然夺取或强行劫取等手段，是要强调受害方被骗后自愿处分财物的心态，强调受害方与行为人的互动，这是该罪最核心的特质。 

　　本案中，犯罪嫌疑人刘某虚构其系某焦炭公司工作人员的身份，谎称其指使其余犯罪嫌疑人掺假后的焦炭是从焦炭公司拉出的灰粉大的焦炭底子，使受害方国有公司信以为真，放弃本应及时行使权利予以追索的属于其所有的但已被犯罪嫌疑人刘某等人非法占有的焦炭。可见，犯罪嫌疑人的欺骗行为导致受骗者放弃财物，犯罪嫌疑人进而事实上取得已被其非法占有的财物，犯罪嫌疑人刘某基于欺骗取财所导致的不是受害方传统意义上的空间上的点对点的交付，而是使受害方放弃了对犯罪嫌疑人非法占有的焦炭的财产权利，这种权利的放弃是基于犯罪嫌疑人的欺骗，而犯罪嫌疑人的欺骗使被害方放弃当即追索其应得的财产恰恰又是犯罪嫌疑人事实上非法占有的那部分财产，这部分财产是同一的。此情形完全符合诈骗罪的构造与直接性要件：一方面，受骗方之所以放弃财物，完全是犯罪嫌疑人的欺骗行为所致，受骗方虽没有直接将财物交付给犯罪嫌疑人，但其放弃财物的行为无疑是一种处分行为，此种处分行为是受骗方基于认识错误将财产转移给犯罪嫌疑人占有的行为，至于是直接转移给犯罪嫌疑人还是经过脱离占有状态转移给犯罪嫌疑人则并不重要，而且从现实上看，犯罪嫌疑人都是使受害方将财物放弃给犯罪嫌疑人，这才是以骗取财的实质，也就是说既可以简单的由受害方直接交给犯罪嫌疑人，也可以是通过犯罪嫌疑人的欺骗使受害方放弃属于自己的财产权利。另一方面，在受害方放弃财物或财产权利与犯罪嫌疑人取得财物之间存在直接因果关系。同时，诈骗罪还有一个特点是行为人制造并利用受骗者的认识错误侵犯被害人的财产，使受骗者基于行为人的欺骗行为产生了法益关系错误，进而失去财产，也就是受害方最终失去财产归结于行为人的骗，这也就是以假充真、以次充好的类似案件在我市清徐县及我省大同市等地均最终以诈骗进行定性的原因。 

　　二、本案不构成侵占罪 

　　侵占罪是我国《刑法》第270条所规定的亲告罪，是指行为人以非法占有为目的，将他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为已有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为，该罪的本质特征 “合法占有，非法持有”，行为人犯罪故意的产生是在已经合法占有保管物或遗忘物之后，在保管的过程中产生了非法占有的故意，这正是该罪区别于其他犯罪的特点之一。本案中，犯罪嫌疑人刘某为达到非法占有焦炭的目的，他是事先就租好了掺假用的院子，处心积虑地出资买地磅、买铲车、四辆货车，雇司机、与国有公司库工拉进感情骗取信任等，可见其犯罪故意早已形成，经过经心策划后，才以自以为谋划完美且天一无缝的手段实施诈骗犯罪，基于这一犯罪特征，本案就不符合侵占罪的犯罪构成要件。同时，评价一个犯罪行为时，必须要结合该行为的社会危害后果，本案的社会危害性较大，侵占罪属告诉才处理的亲告罪，法定最高刑仅为五年有期徒刑，且侵占行为的主观恶性与诈骗行为明显不同，而主观恶性显然是社会危害性的一部分，是作为行为定性的重要依据，本案犯罪嫌疑人刘某等人非法占有价值500余万元焦炭的犯罪行为所造成的社会危害后果较为严重，显然已超出了侵占罪的评价范畴，不是自诉罪名侵占罪所能包容的，适用这个罪名明显于罪刑相适应的原则相背离。 

　　三、本案不构成职务侵占罪 

　　依据我国《刑法》第271条之规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本案中，犯罪嫌疑刘某不是焦炭公司工作人员，也不是运输公司的工作人员，更不是国有公司职工，何来职务，既然不存在任何职务之源，就根本不存在职务侵占之罪，其主体身份不符合该罪的主体要件。那么，部分观点之所以认为职务侵占罪能够成立，是依据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条的规定“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处”，但这个司法解释并不适用本案情形，该解释重在强调公司、企业人员利用职务便利于他人共同实施侵犯本单位财产的犯罪行为，而本案中，国有公司炼铁厂部分工作人员所实施的则是违反其职务廉洁性要求的非国家工作员受贿犯罪，既然这些具有职务的国有公司工作人员已涉嫌受贿犯罪并依法被生效判决已追究刑事责任，我们就能看到，本案犯罪嫌疑人刘某等人利用国有公司工作人员职务便利实施掺假行为就已不是职务侵占罪的评价范畴。具体而言，作为犯罪嫌疑人刘某来讲，其给国有公司工作人员行贿送财物，换取国有公司工作人员的职务便利，属于典型的“权与钱的交易”，也就是说现有证据表明这些工作人员的主观故意仅限于明知是质量次的焦炭而违反职责要求未恪尽职守予以收货，属于非法收受犯罪嫌疑人刘某贿赂款进而违反职务上的注意义务为犯罪嫌疑人掺假后焦炭送入该厂提供便利的非国家工作人员受贿罪的调整范畴。由此可见，犯罪嫌疑人刘某将掺假焦炭运至国有公司炼铁厂的确利用了该厂工作人员的职务便利，但该厂工作人员违背其职务上的廉洁自律义务，为他人谋取不正当利益从而非法收受贿赂的行为当属非国家工作人员受贿罪的调整范畴，与犯罪嫌疑人刘某实施以假充真非法占有焦炭的犯罪行为之间缺乏共同的犯意，侵犯的犯罪客体并不同一，整体来看，不属于职务侵占罪。 

　　四、本案不构成盗窃罪 

　　我国《刑法》第264条所规定的盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或多次盗窃的行为。盗窃罪的行为人在实施盗窃他人财物时，并不具备实际持有或控制他人财物的前提条件，但本案中，犯罪嫌疑人刘某等人利用从焦炭公司向国有公司炼铁厂运送焦炭之机，在运输途中将焦炭运至犯罪嫌疑人刘某租用专供掺假的院子内，将一部分焦炭非法占有，并掺入等量焦粉搅拌进而将以假充真、以次充好的焦炭运送至国有公司炼铁厂。在整个实施犯罪的过程中，将焦炭在某村扣留并占有的情节单独来看，是秘密进行的，但我们看到此时，犯罪嫌疑人刘某持有的运输中的焦炭是有控制及持有异议的前提条件的，就是基于运输而合法持有保管的前提，这恰恰与盗窃罪的从他人控制范围内窃得财物的特征相背离，从这一点来看，本案不符合盗窃罪的构成要件。另外，在盗窃罪中行为人所采用的手段是秘密窃取，是在财物所有人、保管人对于行为人的客观行为了无察觉的情况下所实施的，不存在财物所有人的配合、参与问题，而在诈骗犯罪中也会存在秘密成份，这个秘密所强调的是财物所有人基于错误的认识而不知真情，属于对行为的性质的不知情，财物所有人才会出现在诈骗行为过程中直接参与的事实，本案的具体案情所体现的事实，恰恰是受害方国有公司不知情，对焦炭掺假这一事实在犯罪嫌疑人刘某的欺骗下产生对焦炭性质的认识错误，才使犯罪嫌疑人刘某的犯罪行为得以实施。部分提到本案涉嫌盗窃，仅是看到了在所租院内掺假这一静态点，忽视了本案是动态发展的这一全过程。就整体而言，行为人的行为分为两个阶段，一是先实施秘密窃取行为，二是隐瞒财物被自己占有这一事实向被害人交付掺假后的货物，这两个阶段紧密联系、不可分割，其主观非法占有目的的完成与实施最终是由掺假以次充好以假充真的方式来实现的，这是实现非法占有意图的关键，直接促成了实际危害结果的发生。仅以盗窃行为来评价本案仅能涵盖犯罪嫌疑人刘某等人的一部分行为，未能全面对本案进行定性。 

　　综上所述，犯罪嫌疑人刘某等人利用焦炭运输所实施的诈骗犯罪所带来的社会危害后果不仅仅是财产损失，更重要的是对社会广大公众的示范效应极为恶劣。近年来一些不法商贩挖空心思掺假售假，用以假充真、以次充好的手段大发横财，在生产企业质量不断提高、产量不断加大的同时，交通运输行业中却出现了运输中掺假以次充好、以假充真从而牟取暴利的犯罪行为，特别是本案犯罪嫌疑人刘某个人用货车违法营运的现象更是屡禁不止，如果任由无证无照从事交通运输经营现象泛滥，势必扰乱交通运输市场及煤炭市场秩序，甚至影响我市焦炭行业的社会信誉，更不利于保护受害方的财产权益，因为焦炭掺假不但使用户蒙受重大经济损失，而且会加重对环境的污染，尤其是钢厂、铁厂、电厂如果使用掺假焦炭，不仅难以保证正常冶炼金属或发电，而且会造成设备故障，给安全生产造成严重威胁。因此，我们认为犯罪嫌疑人刘某等15名犯罪嫌疑人共同实施的以假充真、以次充好手段从而非法占有受害方焦炭的犯罪行为依据我国《刑法》第266条之规定已构成诈骗罪。