诈骗罪？盗窃罪？侵占罪？甲的行为到底该如何定性呢？

　　  

　　基本案情： 

　　甲欲拿信用卡套现，通过朋友介绍找到开超市的乙。2月7日8时，甲在乙的超市用pos机消费18200元，乙以网银转账方式向甲的工行卡上转账17900元，因网银系统原因，该笔款项未能立即到账，后甲以急用钱为由向乙索要现金，乙当即筹措现金17900元给付甲，甲将其工行卡（带密码）交与乙保管。中午13时许，二人在银行查询确定转账成功，约定下午14时一起到工行取钱还乙。二人分开后，甲在乙不知情的情况下，私自将其工行卡号挂失，并将17900元从卡内转走，乙拿着甲的工行卡取钱时，银行卡被吞无法取钱。之后甲手机一直处于关机状态，乙无法与甲取得联系。（案例提供：小店区院吕华 张艳） 

　　  

　　甲的行为构成诈骗罪 

　　作者张云  尖草坪区人民检察院干部 

　　                                    

　　本案中，甲的行为可分为三个阶段 

　　第一阶段，甲在乙的超市用POS机消费18200元，乙向甲通过网银支付17900元。根据2009年12月15日高法、高检联合出台的司法解释：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为,数额在100万元以上的,或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失10万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。乙与甲虚构交易，违规给甲套现17900元，未达到司法解释规定的情节严重之情况，所以不能认定乙触犯非法经营罪。此《解释》同时对恶意透支进行了明确界定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。”甲的行为未超过其信用卡的规定限额或者规定期限，所以甲并不是恶意透支，不构成信用卡诈骗罪。 

　　第二阶段，因为网银系统原因，乙向甲的工行卡上转帐的17900元未能立即到账，甲以急用钱为由，向乙索要现金，同时将工行卡（带密码）交给乙保管。由于乙向甲支付的17900元已经通过网银系统支付，虽然暂时未到账，但是甲与乙的信用卡套现行为已经完成，那么甲以急用钱为由向乙索要现金，就形成了新的债权债务关系，即甲向乙借款17900元，并以自己的工行卡及密码作为质押。 

　　第三阶段，甲在乙不知情的情况下，挂失工行卡，并将17900元转走，之后甲手机一直处于关机状态，乙一直无法与甲取得联系。本案中，从甲向乙索要现金，到网银转帐成功仅几小时，而甲却虚构急用钱的事实，使乙基于错误认识而处分了自己的17900元，甲的行为符合诈骗罪客观方面构成要件；主观方面，甲在乙不知情的情况下，私自将其工行卡号挂失，并将17900元从卡内转走，还将手机一直处在关机状态，使已无法与其取得联系。可以认定，甲主观上具有非法占有乙17900元钱的故意，所以甲的行为构成诈骗罪。 

　　  

　　甲的行为构成盗窃罪 

　　作者李文婷  尖草坪人民检察院干部 

　　                                        

　　一、甲的行为不构成诈骗罪。 

　　诈骗罪的本质在于“骗”，即骗取被害人的信任，而使被害人“自愿”地交付财物、处分财产，同盗窃罪一样都是使用“和平”的手段取得财物。诈骗罪的核心问题，也是诈骗行为的本质特征在于：被害人处分财产、交付财物当时是自愿的，但该自愿只是表面现象，实际上违背被害人的真实意愿，是行为人的原因，致使被害人陷于错误认识而表现出“自愿”。诈骗罪与其他侵犯财产犯罪的一个最大的区别就在于其特殊的行为结构或者行为方式：行为人以非法占有为目的而实施欺诈行为→致使对方产生错误认识→对方给予错误认识而处分财产→行为人取得财产→被害人财产权受到损害。本案中，甲以急需用钱为由，向乙索要现金，并以自己的银行卡和密码作为质押，而乙出于对甲的人品及银行卡和密码的信任，以致“自愿”地将自己的17900元现金给付于甲，后甲挂失银行卡并取出卡内现金后逃匿。纵观甲的行为，看似以虚构事实——“急需用钱”的方式，不仅使乙产生了错误认识，并在这种错误的认识支配下自愿地实施了处分自己财产的行为——支付甲17900元现金，由此看来，甲的行为应该是符合诈骗罪的犯罪特征和构成。但是，笔者认为，这只是表象，我们还需要拨开层层表象看甲的行为的实质。 

　　1.根据案情，我们不能确定甲以急用钱为由向乙索要现金的行为是在非法占有公私财物的主观目的下，实施了虚构事实或者隐瞒真相的欺骗行为，因为不能排除甲在当时的确有急事需要用钱，才向乙索要现金，并以银行卡作为质押。当然，这意味着其后来实施了挂失自己的银行卡并取走卡内现金的行为，非常有可能是其临时起意，实施了另一起违法犯罪行为。 

　　2.在甲“急需用钱”的要求下，乙并没有陷入错误的认识，并进而自愿实施处分自己财产的行为。乙给付甲17900元是在甲提供了质押的前提下，暂时借给甲使用的，并约定下午14时一同去工行取钱还乙。也就是说，乙与甲约定了一项新的民事借款协议。 

　　3.如果认为甲与乙之间成立诈骗关系，那么这仅仅是对第二阶段甲与乙之间行为性质的评价，而放弃了对甲乙之间第三阶段行为的评价，因为，当乙“自愿”交付甲17900之际，甲的诈骗行为已然终结和既遂。故此，以诈骗罪对甲的行为进行定性和追究，就等于没有将甲的行为追究到底。 

　　二、甲的行为构成盗窃罪 

　　1.甲取走卡内现金的行为完全符合盗窃罪“秘密窃取”他人财物的特征。具体来说，虽然甲是该张工行卡的开户人，但在行为的第二阶段，甲已将银行卡及卡内现金交于乙保管，即便甲与乙并未约定银行卡中的钱直接归乙所有，但甲以乙不知情的方式，秘密窃走了由乙合法保管的卡内现金，该种以财物保管人不知情的方式窃走财物的行为，符合秘密窃取的特征。 

　　2.甲公开挂失、补办并取走卡内现金的行为是否违背盗窃罪的秘密性特征呢？一般来说，窃取行为虽然通常是以秘密方式实施的，盗窃罪的原意也包含有秘密窃取之意，但是多样的司法实践表明，事实上完全存在公开盗窃的情形，例如在公共汽车上、集贸市场里公然扒窃的，还有被害人因为胆小、惧怕报复而眼睁睁看着他人行窃而不敢声张的，如果将诸如此类的行为排除在盗窃罪之外，势必造成处罚上的空隙和真空地带以及司法上的不公，故而国外刑法理论和司法实践均不要求盗窃罪必须符合秘密窃取的特征。因此，甲以挂失、补办银行卡的方式，“公然”取走卡内现金的行为，并不违反盗窃罪构成和特征。 

　　3.本案也涉及到是否可以盗走自己财物的问题。盗窃罪的对象，即财物，原则上不能是行为人自己的财物，但是窃取本人已被依法扣押的财物，或者偷回本人已交付他人合法持有或者保管的财物，可以构成盗窃罪，也就是说,即使是自己所有的财产，行为人明知处于他人合法占有的状态而窃回的，也成立盗窃罪，这已是中外刑法理论的共识。本案中，甲恰恰实施了盗窃原本属于自己，但是被他人合法持有的财物，因此，甲构成盗窃罪可以排除所有权上的障碍。 

　　4.实践中，有些犯罪分子为达到非法占有他人财物之目的，往往将诈骗与盗窃并用。一般来说，窃取的手段和方法没有限制，即便使用了欺骗方法，但如果该欺骗行为并没有使对方基于认识错误处分财产的，仍然成立盗窃罪。例如本案，如果我们认定甲在向乙索要现金之时并无非法占有之目的，那么我们可以更加肯定甲后来挂失、补办银行卡并取走卡内现金的行为完全符合盗窃罪的秘密窃取的特征。但是，如果我们认定甲在向乙索要现金之时即已存在非法占有之目的，那么我们就可以这样理解甲的行为：甲以“急需用钱”为由，向乙索要现金，虽有欺诈之嫌，但是该种欺诈是在为后来甲取走卡内现金做准备，而甲取走卡内现金的行为却又是之前欺诈行为的自然延伸和后续，那么甲的欺诈与后来的盗窃之间应该是手段与目的的牵连关系，从牵连犯的理论出发，应该定甲盗窃罪较为适宜。 

　　  

　　甲的行为构成侵占罪 

　　作者陈娜   万柏林人民检察院干部 

　　  

　　1.侵占罪所侵害的客体是他人财物的所有权，犯罪对象为他人的交给自己保管的财物、遗忘物和埋藏物。根据《物权法》的相关规定，动产物权自交付时发生转移。在本案中，甲通过信用卡套现的方式从乙处套取现金，乙将现金交给甲，甲将信用卡交给乙时，甲的行为就视为该笔款项的所有权已经发生转移，乙拥有了该笔款项的所有权。甲通过挂失信用卡的方法将卡内现金转走，侵害了乙对该笔款项的所有权。 

　　2.侵占罪在客观方面表现为将他人交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。本案中，乙在支付现金后取得了甲的信用卡和密码，此时，信用卡里的该笔款项的所有权已经为乙所有，乙虽然取得了甲的信用卡和密码，但由于信用卡可以挂失，乙并未完全占有该笔款项，这笔款项还仍处于甲的实际合法控制之下，因此甲与乙之间形成了一种事实上的委托保管关系。甲将钱从信用卡取出后，手机处于关机状态，乙作为所有人，无法与甲取得联系，就意味着甲拒绝将该笔款项交还给乙。 

　　3.侵占罪的主观方面表现为直接故意，且必须具有非法占有的目的。此处的直接故意包括根据一般的认识能力和社会常识所具有的认知能力以及预见能力。本案中，甲明知信用卡里的该笔款项应为乙所有，仍然采取挂失的方式从卡里将钱取走，主观表现为直接故意。甲将钱取走后，手机一直处于关机状态，虽未明示，但默示的意思表示为拒不返还该笔款项，具有非法占有的目的。 

　　  

　　甲之行为不构成犯罪 

　　作者张艳  小店区人民检察院干部 

　　  

　　本案中甲与乙的纠纷属于民事上的债权债务纠纷，属不当得利的范畴，甲之行为不构成犯罪 

　　一、甲之行为不构成诈骗罪。本案乙两次处分其财物之前，甲主观上非法占有的故意不明确。乙处分其现金的客观原因是甲急需现金，通常情况下，套现的本意即为套取现金，甲刷信用卡的本意即为取得现金，而且按照正常的网银转账交易，银行同城转账到账时间较短。在本案中，因客观原因，网银转账一时未能到账，情况属实，甲客观上声称急需现金的行为，其内容并不具有虚构成分或者是隐瞒事实的情况，也不足以引起被害人主观产生错误的认识从而处分自己的财物。也就是说，甲客观上没有虚构事实，隐瞒真相的行为，继而乙主观上并未因受到甲的欺诈行为而进行了错误的意思表示。在甲以急需现金为由催促的情况下，乙提议向甲给付现金，甲把银行卡交与自己，乙之处分自己财物的行为均为自己一方主动提议，未曾受到甲的欺诈，其两次处分自己财物的行为属自己真实的意思表示。 

　　二、甲之行为不构成诈骗罪。在民事交易中，由于人民币的特殊属性，谁持有即推定为谁有所有权，不存在保管关系，同理电子账户中的资金所有权亦是如此，谁是银行卡的户主谁就是法律上该银行卡及卡内的资金所有权人，而所有权当然包含了对该笔资金的占有、使用和处分的权利。在本案中，乙在转账支付甲17900元之后，该笔现金的所有权即归属于甲所有，即使乙取得了银行卡，但银行卡的户主仍然是甲，即该卡账户内的资金所有人仍然是甲，账户内的资金所有权并未因乙持有银行卡而变动，甲拥有对该笔资金的占有、使用、处分的权利。因此甲对该笔财产不存在保管关系，后甲将该笔资金转账取走的行为不属于非法占有。甲之行为不构成侵占罪。