微信平台社交引发犯罪如何适用法律

作者:  新闻来源:太原市人民检察院

  随着信息技术的发展,虚拟网络社交已经成为一种重要的社会交往方式,在人们生活中发挥着不可替代的作用。然而,由于网络社交工具技术缺陷和匿名性等特点,司法实践中,一些犯罪分子利用微信等虚拟社交工具从事犯罪活动的案件屡屡发生。为更好地惩治利用微信等新型社交工具实施的违法犯罪活动,加强被害预防,《人民检察》遴选典型案例,共同邀请有关专家,对办理利用微信平台实施犯罪案件中的焦点、难点问题进行深入研讨。 

  案例一 

  20133月以来,柴某等人雇佣“键盘手”利用微信“摇一摇”、“漂流瓶”、“查找附近的人”等功能,依托郑州市某酒吧物色男性客户-i与其聊天,用异性交友的方式骗取被害人信任。“键盘手”把聊天后有意见面的男性信息当作客户资料传给“酒托头”,再由“酒托头”从手下的“酒托女”刘某、陈某等人中安排一人与“客户”见面,由“酒托女”将“客户”引至酒吧消费。见面后,“服务员”配合“酒托女”给“客户”点酒,合伙诱骗被害人消费以次充好的“高价酒”,“酒托女”则以“客户”的消费数额提成。若有被害人发现被骗后拒地付账等纠纷情况,则由与该酒托女配对的“保安”李某、徐某等通过威胁、殴打顾客的方式迫使被害人付钱。截至20135月案发时,该团状通过此手段共非法获利50多万元,被害人达40余人,严重影响了该地区市场经济秩序。 

  案例二 

  20119月,李某通过微信平台与时某认识后,在网络与时某聊天时偷录下时某与其裸聊的视频及照片。随后,李某与张某预谋用裸熙、裸聊视频敲诈时某3万元。同年1120日,在郑州市某养生会馆内,李某、张某通过电话威胁时某,若不交出3万元,便将手中掌握的裸聊视频、裸照寄往时某家中。时某因担心对家庭生活造成不利后果,遂答应李某、张某的要求。后时某报案案发,公安机关将前往银行取钱的张某抓获。同日,在张某的协助下,将李某抓获。 

  

    分歧意见 

  对于上述案件中柴某等嫌疑人的行为应如何定性,均存在不同意见。 

  关于案例一定性主要存在三种分歧意见:第一种意见认为,柴某及“酒托女”刘某等人、“保安”李某等人构成强迫交易罪。本案中,“酒托女”将客户带至酒吧消费,主要手段是欺骗手段,但在被害人拒不付款时,随即由“保安”采用威胁、殴打的行为强制被害人付款,属于强迫他人接受服务的行为,柴某与“酒托女”刘某等人及“保安”李某等人构成强迫交易罪的共同犯罪。第二种意见认为,柴某及“酒托女”刘某、保安李某等人构成诈骗罪。本案中,“酒托女”带被害人去酒吧消费,主观上具有非法占有的目的,客观上虚构自己姓名、工作等身份信息、隐瞒自己是酒吧工作人员的事实,欺骗客户消费,且以客户的消费数额提成,“酒托女”刘某等人的行为应当属于诈骗行为,达到数额较大的标准,与柴某及“保安”李某等人构成诈骗罪的共同犯罪。第三种意见认为,柴某及“酒托女”刘某、“保安”李某等人应以诈骗罪和强迫交易罪进行数罪并罚。本案中,柴某等人在合谋实施诈骗行为中,遇到被害人发现消费欺诈后拒不付款的情况后,柴某等人存在利用威胁手段强制被害人付款,属于强迫他人接受服务的行为,构成诈骗罪和强迫交易罪的共同犯罪。 

  关于案例二定性主要存在两种分歧意见:第一种意见认为,李某、张某构成敲诈勒索罪的共同犯罪,对李某应按照敲诈勒索罪与非法获取公民个人信息罪数罪并罚。本案中,李某、张某预谋用裸照、裸聊视频敲诈被害人时某钱财,危及他人的人身权利,符合敲诈勒索罪的构成要件。此外,嫌疑人李某通过网络与被害人时某聊天,并偷录下时某与其裸聊的视频及照片,属于通过窃取方法非法获取公民个人信息且情节严重,构成非法获取公民个人信息罪,对李某应当数罪并罚。第二种意见认为,李某、张某构成敲诈勒索罪的共同犯罪。本寨中,李某通过网络与被害人时某聊天,并偷录下时某与其裸聊的视频及照片,后与张某同谋用裸照、裸聊视频敲诈被害人时某钱财,非法获取公民个人信息仅为嫌疑人实施敲诈勒索犯罪的手段行为。因此,本案中李某与张某系敲诈勒索罪的共犯。 

    

  问题一:关于犯罪行为性质 

  主持人:案例一中,柴某等人利用网络社交工具以“交友”的方式诱骗被害人到酒吧高价消费以及暴力胁迫付款等一系列行为方式如何认定?本案中,“迫使其付款”的行为能否认定为强迫交易罪中的“强迫他人接受服务”行为? 

  李卫平:案例一中,柴某等人通过微信平台诱骗被害人在固定的酒吧消费,在被害人发现其消费的是以次充好的“高价酒”而拒绝付账的情况下,柴某等人通过威胁、殴打顾客的方式迫使被害人付款。这一系列行为是强迫交易罪的“强迫”行为。“迫使其付款”的行为不能认定为强迫交易罪中的“强迫他人接受服务”的行为,因为迫使其付款是目的行为,而强迫他人接受服务的行为是手段行为,“强迫他人接受服务”的目的是“迫使其付款”。强迫“交易”中的交易,包括强买强卖商品、强迫他人接受服务或强迫他们为自己服务。 

  王立志:案例一应当分为两个阶段,首先是销售以次充好的“高价酒”阶段。销售以次充好的“高价酒”在刑法学意义上属于一种行为类型,有可能同时涉嫌销售伪劣产品罪(如果酒质较差)及诈骗罪。其次是威胁殴打阶段。如果该阶段被害人已经识破骗局,但因嫌疑人实施了压制性暴力,则诈骗行为有可能会转化为抢劫罪。需要指出的是,刑法分则条文所设置的具体罪状,不宜仅作形式意义上的理解。对于强迫交易行为,不能认为只要是违背他人意志使用暴力、威胁手段强买强卖商品,强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务均构成强迫交易罪。对此,最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)中指出,“从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人,以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大钱物,情节严重的,以强迫交易罪定罪处罚;以非法占有为目的,以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的,以抢劫罪定罪处刑。在具体认定时,既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额,还要考虑超出合理价钱、费用的比例,加以综合判断。”在常见的酒托诈骗案中,所有的酒类饮品都是低价进货、高价卖出。本案中,如果嫌疑人使用暴力强迫被害人购买差价悬殊的酒品,显然已经超出强迫交易罪的范围,而以抢劫罪认定应更为妥当。 

  闫斌:《刑法修正案(八)》对强迫交易罪的构成要件和法定刑进行了修改,以明确列举的形式增加了适用范围,完善强迫交易罪的规定,加大惩处力度。实践中应当深刻理解这一修改的立法本意,正确将强迫交易罪与其关联犯罪的适用界域进行科学区分。案例一中,“迫使其付款”的行为具体可分为以下两种情况:第一,交易商品或服务为非超高价商品或服务的,即交易商品、服务与合理价格、费用相差不大钱物。这种情况下的“迫使其付款的行为”应定为强迫交易罪中的“强迫他人接受服务”的行为;第二,交易商品或服务为超高价商品或服务的,即交易商品、服务与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的。这种情况下的“迫使其付款”行为应视为上述《意见》中的“以非法占有为目的,以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段”,按抢劫定罪处罚。关于“交易”内容的理解,个人认为,交易是指双方以货币为媒介的价值的交换。正常的市场交易是指平等主体间,公平自愿、等价有偿以货币为媒介的价值的合法交换。非正常的交易行为通常包括强迫交易、欺诈交易、引诱交易等情形。对于强迫交易和欺诈交易行为,情节严重,构成犯罪的,可以根据不同类型按相应罪名定性处罚;而对于引诱性交易,则一般按照民事责任认定即可。 

  李皓天:案例一中,嫌疑人柴某的行为应该认定为强迫交易罪。本案中,“迫使其付款”的行为可以认定为强迫交易罪中的“强迫他人接受服务”行为。强迫交易罪强调交易过程必须是被迫的,而不是自愿的。从民法上讲,一个交易过程包括了要约、承诺、交货(或提供服务)、收货、付款等多个环节,任何一个环节没有完成就不能说交易已经完成,任何一个环节是被迫完成的,整个交易就可以称之为是被强迫的。本案中的酒吧消费属于非要式交易行为,双方不需要订立正式的合同,店方拿出明码标价的菜单,就意味着店方发出了要约,只要消费者点餐,就意味着做出了承诺。本案中,交易洽谈阶段的整个过程可以说都是在双方平等自愿的情况下进行的,但是到了付款阶段,也是整个交易即将完成的最重要环节,面对着服务员拿出的高额账单时,被害人却突然发现自己被骗了,因为根据其经验,消费酒、菜不可能这么贵,因此被害人拒绝付款。作为正常性的交易而言,消费者发现店方提供的服务或商品要价过高,可以通过协商方式解决,或者共同到工商部门等由政府部门介入进行调解。但是本案中,柴某等人没有给被害人说话的机会,价格没有任何商量余地,交易的非平等性、暴力性显露出来。可以说,顾客是否付款成了交易能否完成的最重要环节,“迫使其付款”的行为当然构成“强迫他人接受服务”行为。 

    

  问题二:“公民个人信息”如何界定 

  主持人:非法获取公民个人信息罪是《刑法修正案(七)》中的新设罪名,但对于何为“公民个人信息”、“非法获取”、“情节严重”等,修正案并未予以明确。实践中,对于公民个人信息的范围应当如何界定?案例二中时某与李某裸聊时被偷拍的视频及照片是否属于时某“公民个人信息”?李某偷拍其与时某一对一裸聊时的视频及照片,是否属于“非法获取”?这些视频及照片让第三人张某知悉,并勾结第三人对其勒索是否属于“情节严重”情形? 

  王立志:将视频及照片视为个人信息,不是扩大解释,而是类推解释,其已经超过信息应有的文意,也不符合国民合理的可预测观念范围。一般认为,个人信息又称个人资料,一般是由生活和工作两大方面构成,生活信息包括个人或家庭组成和成员信息、个人或家庭财产信息、个人或家庭收支信息等;工作信息包括目标、工作任务、日程计划、通讯信息、邮件、工作日记、纸质和电子文档等。这些个人信息之共同特点在于,其都是能够以语言、数字、文字等数位方式进行统计、记录、输人、储存、编辑、更正、分析等。而视频及照片显然已经远远超出这一范围。由于人类语言表述能力的有限性,无论如何生动逼真的语言,也难以对一段视频或一张照片做出精准的描述,从而使得他人能够不用看视频就能够掌握视频或图片中的全部细节。需要特别注意的是,否认裸聊视频及图片属于个人信息,并不意味着在网上将其散布就不构成犯罪。上传裸聊视频及图片的,则有可能构成传播淫秽物品罪。如果同时还泄露或注明裸聊视频中人物真实姓名的,还会因此成立侮辱罪。 

  闫斌:与公民个人存在关联并可以识别特定人的信息均属公民个人信息。关于“非法获取”的界定。“非法”是指违反法律法规禁止性规定。其行为方式表现为窃取或者以其他方法非法获取公民信息,窃取应包括偷拍、秘密录音、秘密跟踪调查等。通过骗取、利诱、胁迫、抢夺、抢劫、恐吓、非法侵入他人计算机系统等法律明文禁止的手段而获取的,均可视为“非法获取”。关于“情节严重”的认定。一般认为,应当按顺序从非法获取公民个人信息的目的、手段、用途、非法获取公民个人信息的数量、违法所得额、次数、危害结果等方面综合考量。因此,案例二中时某与李某裸聊时被偷的视频及照片属于“公民个人信息”。李某偷拍其与时某一对一裸聊时的视频及照片,属于“非法获取”。 

  李皓天:个人认为,公民个人信息应当包含以下几个特征:首先,公民个人信息与个人直接相关,能够反映其局部或整体特点,或是取得、使用具有专属性、识别性,依据信息内容可以识别出公民个人的身份。其次,公民个人信息是公民个人不愿为社会所知、本人有保护愿望的信息。对于公民本人在个人微博等对外界开放的网络上公布的信息,即便内容上有识别性很高的个人信息,也应推定为公民自愿公开。最后,公民个人信息应该具有法律保护价值。公民个人信息与公民的个人权利息息相关,法律有义务将其纳入保护范围,使其免受他人侵害。案例二中,时某与李某一对一裸聊时的视频与照片应属于“公民个人信息”。 

  关于“非法获取”的界定,个人认为应符合两个特征:第一,违背信息所有人的意愿或者真实意思表示;第二,信息获取违反法律禁止性规定或社会公序良俗。案例二中,李某拍下其与时某一对一裸聊照片和视频的行为不应属于“非法获取”。实践中,不应当认为“非法获取”是指在法律上找不到获取的依据,不符合法律规定的获取方式的观点。对于非法获取不宜做扩大解释,否则有扩大刑法打击范围的嫌疑,刑法应保持适当的谦抑性,给公民活动留下较大的空间。 

  此外,案例二中,李某将视频及照片让第三人张某知悉,并勾结第三人对其进行勒索不应属于“情节严重”。“情节严重”是刑法规定的“非法获取公民信息罪”的必要条件。认定“情节严重”应该满足两方面的条件:一是从量的方面讲,非法获取公民信息应该达到一定的量。单纯的获取个别公民的少量非法信息不太可能造成特别大的危害,即使特殊情况下造成了很大的危害,也可以通过适用其他罪名予以刑事制裁。二是从质的层次讲,非法获取公民信息造成了较大的社会危害。如果将非法获取的公民信息用于诈骗、绑架,成者造成被害人死亡、受伤等,则属于“情节严重”的情形。 

  李卫平:关于公民个人信息的范围及其外延十分广泛,几乎包含能够直接或间接地识别自然人的任何信息。案例二中时某与李某裸聊时被偷的视频及照片应当属于“公民个人信息”。李某偷拍的裸聊的视频和照片属于非法获取,因为李某没有告知时某要把这些视频和照片保存下来使用,时某只是想让李某个人欣赏。这些视频及照片让第三人张某知悉,并勾结第三人对其勒索应当属于“情节严重”情形。 

    

  问题三:如何确定罪数 

  主持人:通常犯罪分子利用微信平台等网络社交工具预谋实施犯罪行为过程中也会触犯其他相关罪名。案例一中,嫌疑人在实施诈骗行为中涉嫌强迫交易的行为;案例二中,嫌疑人通过网络联系非法获取公民个人信息后实施敲诈勒索行为。对于上述案件,能否以数罪对嫌疑人定罪处罚?实践中,利用微信平台“摇一摇”及“加为好友”等功能获取对方头像等私人信息而进行的诈骗行为如何认定? 

  李皓天:对于案例一和案例二,不应以数罪对嫌疑人定罪量刑。案例一中,嫌疑人柴某一开始是一种能骗就骗、不能骗就强迫其付款甚至抢劫的犯罪心理,是一种随时变化的或者说是概括的犯罪故意,这时应该根据其最终表现出来的犯罪故意内容来定性。如果被害人顺利消费并付款,嫌疑人就是一种诈骗的故意,其行为就应该定性为诈骗罪;如果被害人在付款时发现是骗局而拒绝付款,嫌疑人就转化为强迫交易的故意,此时,其先前的诈骗行为就被后边的强迫交易行为所吸收,从而最终将其定性为强迫交易罪。这里值得注意的是,在强迫交易中,如果嫌疑人的暴力行为导致被害人轻伤的处理问题。个人认为,强迫交易致人轻伤也应定性为强迫交易罪。一是因为强迫交易罪本身就包含着暴力、威胁手段,也就是说其侵害的法益本身就是两种,即市场交易秩序和交易方的人身权利。二是《刑法修正案(八)》将强迫交易罪的最高法定刑提高到了7年有期徒刑,在此种情况下,将强迫交易致人轻伤纳入强迫交易罪的范围就显得适当而且必要了。案例二中,嫌疑人是通过网络非法获取公民个人信息后实施敲诈勒索行为,其行为可能同时涉嫌非法获取公民个人信息罪和敲诈勒索罪,其手段行为和目的行为触犯了不同的罪名。这种情况一般就涉及到牵连犯理论的适用,除非法律有特别的规定,应该是择一重罪论处。 

  李卫平:上述案例能否认定为数罪,要区别情况,要查明各方主体的主观故意以及他们之间的意思联络,具体情况具体对待,不能一概而论。实践中,利用微信平台“摇一摇”及“加为好友”等功能获取对方私人信息而进行的诈骗行为,如果数额够大,达到犯罪数额,应当以犯罪论处,定罪处罚。其手段行为和目的行为触犯不同罪名时,构成牵连犯,如果刑法没有特别条款的规定,一般应择一重罪处罚。 

  王立志:数罪并罚的前提在于行为人应分别构成若干个独立的犯罪。案例一中,可能会存在数罪并罚的空间。即行为人在不同时间内,分别针对不同被害人实施了诈骗罪或抢劫罪,因此可以在分别认定为诈骗罪或抢劫罪的基础上,对两罪实施数罪并罚。案例二中,并不涉及数罪并罚问题。因为通过网络方式获取他人裸聊视频或图片的,虽然具有一定社会危害性,但其行为却难以被现有刑法分则罪名(尤其是出售、非法提供公民个人信息罪)所评价。其原因在于:一方面,将裸聊视频或图片视为信息,已经超出信息本身所具备的语义,且为一般社会观念难以接受,因此有类推解释之嫌;另一方面,出售、非法提供公民个人信息罪之犯罪主体系是指国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,而李某显然不具备这种特定身份;再者,成立出售、非法提供公民个人信息罪还要求具备“违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人”的客观行为。故在案例二中,不会出现数罪并罚的情况。 

    

  问题四:关于社交软件开发商、运营商责任认定 

  主持人:犯罪嫌疑人利用微信社交平台实施犯罪活动,与社交软件“播一摇”、“漂流瓶”、“查找附近的人”等功能的漏洞不无关系。对于“网络社交负能力”频现的情况,有观点认为,社交软件的服务运营商应当为软件在这些犯罪中的工具作用埋单,承担一定的赔偿责任。如何界定服务提供商和社交软件的性质、厘清各方责任? 

  闫斌:社交软件的开发商、运营商是否应当承担法律责任,应看其是否存在过错。社交软件的开发商、运营商应当责任及时提醒服务对象了解存在的风险和后果,如不存在过错则就不应承担赔偿责任。 

  王立志:认定责任分配时应当和自己所可能担负的技术责任有关。在网络行业,社交软件的服务运营商属于网络平台服务的提供者。服务商提供网民上线后电子邮件之收发、电子布告栏、档案传送服务、新闻讨论群、全球信息网、数据库全文检索以及各项数据检索与搜寻引擎等各项检索工具或论坛服务。由于服务商仅提供电子邮件传输、文档发送、搜索引擎等网络平台服务,因此,其对利用该网咨技术服务所散布之违法性信息并无编辑审查之实质义务。参考域外司法,服务商如对于使用人之不法使用负责,必须限于其知悉或应当知悉时,始赋予服务商相应的提示义务,去防止该不法行为之继续使用。 

  李皓天:不同意社交软件的服务运营商应当为软件在这些犯罪中的工具性作用埋单的观点。社交软件不具有“工具之恶”,其功能并非主要用于犯罪活动,也并未使用户的法益处于危险的状态。微信“摇一摇”等功能的使用,并非使用户的信息泄露,他人根据“摇一摇”得到的信息,并不足以对用户造成现实的威胁,一般都是先通过“摇一摇”功能先建立与被害人联系,进而与被害人进行沟通,再寻找合适的时空环境实施犯罪。但是,社交软件本身并不存在任何恶的因素,不具有刑法意义上的社会危害性。 

  从民法上讲,受害人通过社交软件受到诈骗、抢劫、强奸等行为侵害,加害人的行为属于侵权行为,如果要让社交软件承担服务商责任,则可以从违约和侵权两个角度考量。如果从侵权责任角度追究责任,则应适用过错原则追究责任,如果社交软件服务商有过错才能承担责任。而从社交软件的使用情况来看,软件开发商一般对于犯罪的发生没有明显的过错,比如说“摇一摇”功能使用的前提就是使用者自己开通此项功能,如果使用者关闭此项功能则其他人不可能发现他们。另外,社交软件一般都设置了验证程序,如果对方通过“摇一摇”发现使用者,使用者必须同意与其对话,对方才能与其对话,因此笔者认为,社交软件基本上尽到了必要的注意义务而不存在民事赔偿责任。 

    

  问题五:本案如何定性 

  主持人:对案例一中行为人柴某及“键盘手”、“酒托女”刘某、陈某及“保安”李某、徐某等人,案例二中李某、张桌某应如何分别定罪量刑? 

  李卫平:案例一中,如果高价酒没有被被害人识破,柴某等人应当定性为诈骗罪。因为被害人拿钱买酒本身是正当的,符合被害人的意愿,但是出高价买酒不是被害人的意愿,价格高出酒本身价值的部分是嫌疑人虚构事实隐瞒真相骗走的。如果高价酒被被害人识破,应当根据嫌疑人的犯意联络具体认定。案例一牵涉的犯罪主体,有柴某及“键盘手”、“酒托女”刘某等人、“保安”李某等人三方。如果三方主体是在柴某及“键盘手”的主导下沟通其他几方主体实施犯罪,柴某及“键盘手”使用的虚构事实隐瞒真相的手段,本案应当定性为诈骗罪,“酒托女”及“保安”是柴某及“键盘手”的共犯,应当以诈骗罪定罪量刑;如果三方主体是在酒吧老板“酒托头”及“酒托女”的主导沟通下实施的犯罪,本案应当定性为强迫交易罪,柴某及“键盘手”以及“保安”是其共犯,应当以强迫交易罪定罪处罚。 

  案例二中,李某和张某都应当定性为敲诈勒索罪,因为二人事先有预谋、意思上有联络,李某非法获取时某个人信息是手段行为,其目的是联合张某实施敲诈勒索行为。如果李某是获取时某裸露视频和照片时还没有敲诈勒索的念头,后来见到张某后才产生共谋敲诈勒索的犯意。张某构成敲诈勒索罪,李某构成非法获取公民个人信息罪与敲诈勒索罪的竞合犯,对李某应当从一重处罚,即以敲诈勒索罪论处。 

  闫斌:案例一,应根据柴某等人是否存在共同故意等考虑定性,如交易商品、服务与合理价钱、费用相差不大的,且嫌疑人均存在强迫交易的共同故意,则应定为强迫交易罪。案例二,李某、张某构成敲诈勒索罪的共同犯罪。非法获取公民个人信息仅为嫌疑人实旋敲诈勒索犯罪的手段行为。 

  王立志:对案例一中行为人柴某及“键盘手”、“酒托女”刘某等人及“保安”李某等人,应以抢劫罪或诈骗罪认定。案例二中李某、张某应认定为敲诈勒索罪的共同犯罪。 

  李皓天:案例一中,嫌疑人应该定性为强迫交易罪。柴某与“键盘手”、“酒托头”、“酒托女”、“保安”等构成共同犯罪,且构成犯罪集团。柴某是犯罪集团首要分子,应按照集团所犯全部罪行处罚。“键盘手”可以考虑按照从犯处理。“保安”由于直接实施殴打、威胁行为应从重处罚。其他人应该按照其所参与的犯罪数额处罚。案例二中,嫌疑人应该定性为敲诈勒索罪。李某与张某构成敲诈勒索的共犯,二人由于意志以外的原因未能得逞,所以构成犯罪未遂,应该从轻处罚。李某在共同犯罪中起主要作用,是主犯,张某在犯罪中起次要作用是从犯,应当从轻、减轻处罚。其中,张某协助警方抓获李某构成立功,量刑上可以从轻或减轻处罚。 

                                                                           摘自《人民检察》 

      

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