网络裸聊的行为构成何罪？
——以罪刑法定原则为视角

　　案例1：2013年8月9日，某市网络监察部门在某聊天交友网站巡逻时发现聊天室内的5男1女正在裸聊，其中一人为39岁的李某。当公安机关以“传播淫秽物品罪”向检察机关提请批准逮捕李某时，检察机关认为对李某的定罪没有法律依据，做出了不批准逮捕的决定。 

　　案例2：金某，女，35岁，利用摄像头在网络上真人演绎激情视频，并订立一套收费标准，不同“级别”不同价码，并以此牟利。从2012年11月到2013年5月案发，观看其表演者遍及19个省市 260人，网上银行汇款记录达千余次，计2.4万元。最终金某被法院以传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。 

　　上述案例中的李某与金某均是利用网络进行裸聊的行为，结果却大相径庭：一人被认定其行为不构成犯罪，另一人却被认定构成传播淫秽物品牟利罪。仅仅因为是否利用网络裸聊而谋取利益就有如此大的区别，是否合理？本文将对网络裸聊行为如何定性进行分析。 

　　网络裸聊行为如何定性，在理论界和实务界都存在争议，有观点认为网络裸聊构成传播淫秽物品罪，也有观点认为构成聚众淫乱罪。在尚无明确的司法解释对此问题进行说明的情况下，笔者站在罪刑法定原则的立场，从犯罪构成的角度，讨论网络裸聊行为是否构成犯罪，力求对司法实践提供有益的参考意见。 

　　一、网络裸聊的含义与分类 

　　网络裸聊是一种通过网络聊天室、摄像头，向特定或不特定的他人展示自己裸体的行为。一般来说，网络裸聊可分为三种形式：一是点对点的裸聊，指两个特定的网络或者通讯工具终端使用者，通过网络聊天室或其他即时通讯工具进行的不具有公开性的裸聊，即从虚拟空间中的某一点指向另一固定点的网络聊天方式。譬如，利用腾讯QQ视频或者YY聊天工具进行的裸聊，一般是一对一的裸聊，具有不公开性。二是点对面的裸聊，是指某一网络或者通讯工具终端的使用者，利用网络聊天室或其他即时通讯工具，在聊天过程中将其裸露的身体展示给其他多个网络或者通讯终端使用者的网络“裸聊”方式，即从虚拟空间中的某一点向多个点辐射的网络聊天方式。三是面对面的裸聊，是指多人同时在同一聊天室内或者网站内交互进行的网络“裸聊”方式，即多人面向多人的网络聊天方式。 

　　二、是否构成传播淫秽物品（牟利）罪 

　　探究一种行为是否构成某种犯罪，本质上是看这一行为是否完全符合某种犯罪的构成要件。网络裸聊的行为是否构成传播淫秽物品（牟利）罪[需要从犯罪构成要件的角度分析网络裸聊（三种形式）的行为方式、行为对象与传播淫秽物品罪在本质上是否有同一性。 

　　（一）点对点裸聊的行为不构成传播淫秽物品罪 

　　点对点裸聊是否构成传播淫秽物品罪，有一种意见认为，行为人以反复进行“裸聊”为目的，和不特定的他人进行点对点式网络“裸聊”的，应当视为传播淫秽物品，如果次数较多或者造成严重后果的，以传播淫秽物品罪论处。能够认定行为人在牟利目的支配下实施的，应以传播淫秽物品牟利罪论处。案例2中的金某，就是在这种观念的支配下被定罪处罚的。其理由是，反复进行裸聊尽管从个案中看对方是单独的个体，但从行为本身的持续性来看，实际上是将行为人自己裸露身体的影像信息传播给不特定的社会成员，属于将淫秽性电子信息这种淫秽物品传播给不特定的少数，应以传播淫秽物品罪论处。笔者认为，这种说法值得商榷。理由如下： 

　　1、从行为方式分析 

　　传播淫秽物品罪的行为方式是“传播”。传播是指“通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为”。传播的本质是使淫秽物品让不特定或者多数人感知。实际上，当淫秽物品处于让不特定或者多数人感知的状态时，也即具有了社会危害性、刑法可罚性。  

　　从点对点网络裸聊的数量上看，行为人不论单独与多少个人进行了裸聊，其数量是有限的，不存在上述论者提出的“不特定的少数人”的问题；从时空上看，在同一时间内，行为人只是将自己的身体展示给一个人看，具有私密性，不存在“让不特定或者多数人感知的状态”，因此没有产生社会危害性，不应当认定为犯罪。此外，如果存在牟利的目的，也不能以传播淫秽物品牟利罪论处，原因是：其一，牟利目的存在不会对点对点裸聊的行为方式产生任何影响，具有牟利目的不会使点对点裸聊具有法律意义上的“传播”的特性；其二，可将点对点的网络裸聊行为与卖淫行为进行类比，点对点的网络裸聊与现实生活中的卖淫，除了虚拟空间与现实空间的不同外，具有很多相似之处，特别是都以此谋取利益。现实生活中通过卖淫牟利的行为都不作犯罪处罚，怎么能将虚拟空间中不以身体接触为条件利用点对点裸聊牟利的行为用刑法加以规制呢？ 

　　2、从行为对象分析 

　　传播淫秽物品罪的行为对象是淫秽物品，网络裸聊的行为对象是裸露身体的影像信息。那么，裸露身体的影像信息是否属于淫秽电子信息？是否属于淫秽物品？ 

　　首先，淫秽电子信息属于淫秽物品的范畴。2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将淫秽电子信息认定为淫秽物品。该解释中第九条规定，“刑法第三百六十七条规定的‘其他淫秽物品’，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。” 

　　其次，裸露身体影像信息不属于淫秽电子信息的范畴。 

　　裸露身体的影像信息是否属于淫秽电子信息这一问题存在争议。笔者认为，在没有明确司法解释的前提下，将裸露身体的影像信息解释为淫秽电子信息属于类推解释，违背罪刑法定原则。理由是，淫秽电子信息虽然与载体硬盘不具有统一性，但是具有稳定性，是一种可以保存的客观存在，并可以反复观看。而裸聊过程中的影像信息如果不加以保存，转瞬即逝，在裸聊结束后不会留下任何可反复观看的的淫秽信息。因此，将裸聊传输的画面认定为淫秽电子信息是不成立的。倘若把公安机关通过技术手段拍摄或记载的裸聊图像作为行为人所传播的淫秽信息的话，也是无法成立的。因为公安机关的拍摄或复制行为本身就是一种制作行为，正是通过这种制作行为才产生了一种含有色情内容的物质载体，这种裸聊的图像才成为一种信息。所以说，纯粹的网络裸聊过程中并没有一种客观存在的淫秽信息，那么就更不存在后面的将淫秽电子信息认定为淫秽物品了。因此，点对点的裸聊缺乏构成要件中的行为方式“传播”与行为对象“淫秽信息”而难以认定为传播淫秽物品罪。 

　　（二）点对面裸聊、面对面裸聊均不构成传播淫秽物品罪 

　　1、点对面裸聊不构成传播淫秽物品罪 

　　这种裸聊形式是否构成传播淫秽物品罪，笔者认为，由于点对面的裸聊其表现形式是由一点向外辐射将裸露的身体展示给不特定的多数人，单从传播范围看，因其具有“让不特定或者多数人感知的状态”可能构成传播淫秽物品罪。但是，就如上文论述，由于裸露身体的影像信息不能认定为淫秽物品，点对面的裸聊也就难以用传播淫秽物品罪进行规制。 

　　2、面对面裸聊不构成传播淫秽物品罪 

　　这种裸聊形式也不构成传播淫秽物品罪，理由是，第一，构成传播淫秽物品罪需要有传播的主体——“传播者”、传播的对象——“淫秽物品”，传播的主体即实施犯罪的行为人必须是“人”，而传播的对象淫秽物品是“物”；在面对面裸聊的情形下，无法认定哪一方是传播的主体、哪一方是传播的对象，一个人既是行为主体又是行为对象与刑法理论相悖。第二，裸露身体的影像信息不能认定为淫秽物品，因此，在面对面的裸聊中因缺乏行为对象，而不能构成传播淫秽物品罪。 

　　综上，网络裸聊与传播淫秽物品罪在行为方式、行为对象上都有很大差异，因此，网络裸聊不构成传播淫秽物品罪。 

　　三、是否构成聚众淫乱罪 

　　聚众，就是聚集三人以上的众人，二人或者一人都不能称之为“众”。前文已述，网络裸聊分三种形式，对于点对点裸聊、点对面裸聊两种形式，由于在同一时间、空间内不会出现三人以上之情形，因缺乏“众人”这一构成要件而不可能构成聚众淫乱罪，只有面对面裸聊才有构成聚众淫乱罪的可能性。但对于这种情形是否构罪也存在较大争议。 

　　持肯定态度的观点认为，网络裸聊中的面对面裸聊构成聚众淫乱罪。理由是，第一，从聚众淫乱罪侵害的法益来看，虚拟空间中的裸聊行为通过多人彼此之间的淫秽动作同样侵害公众对性的良好感情，可以认定为淫乱行为，淫乱行为不以身体接触为必要条件。第二，就其空间性来说，网络中的虚拟空间也应视为聚众淫乱的活动场所，场所本身并不是一个独立的构成要素，而是实现“聚众”所需要的一个平台，借助于这个平台才能实现多人共同参与的同时空性。无论现实空间还是虚拟空间，都能为聚众淫乱行为提供这样的平台。第三，随社会生活变迁而产生的许多新的行为，只要对刑法必需保护的某些利益造成侵犯，完全可以通过客观解释的方法，在不损伤国民的预测可能性的情况下，对其含义予以合理的重新诠释。 

　　笔者认为这种观点值得商榷，理由是，第一，“淫乱”是属于规范的构成要件，并具有模糊性，根据罪刑法定原则，对于不明确且模糊的条文，要进行限缩性解释，防止刑罚权的扩张。将应当以身体接触为必要条件的“淫乱”随意的解释为不需要身体接触，违反刑法解释的原理。第二，虚拟空间与现实空间含义相差甚远，“倘若认为虚拟空间和现实空间具有同一性或同质性，则可能会混淆物理世界与虚拟世界的界限,甚至可能得出网络强奸罪、网络伤害罪、网络杀人罪等荒谬的结论。因为要承认虚拟空间中可以存在聚众淫乱的话，就没有理由否认虚拟空间中可以存在强奸、猥亵行为。”这样就完全颠覆了现行刑法的规定，得出了荒谬的结论。第三，罪刑法定原则是刑法最重要的原则，它不允许类推解释的存在，因此我们不能举着法益保护的大旗来对刑法进行类推解释，并将解释的结论超越了刑法用语的涵摄范围，而违反了现代刑法的基本原理——罪刑法定原则。“罪刑法定原则是即便具有处罚的必要性，但是如果在事前没有明文规定的话，也不得予以处罚的原则，因此，在确定处罚范围的时候，不应当加入处罚的必要性的考虑。”因此，面对面裸聊的行为不构成聚众淫乱罪。 

　　不可否认，从刑事政策的角度看，某些网络裸聊行为因侵犯了社会公序良俗而具有可罚性；但是，从我国现行刑法中找不到与此相对应的犯罪构成的设置，也无法通过刑法解释的方法将其入罪，从罪刑法定原则的基点出发，刑罚的功能应当是限缩而非扩张的，因此网路裸聊行为不宜认定为犯罪。